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Moingeon Bertrand

Partie III: La responsabilité juridique des dirigeants et des administrateurs

Plusieurs raisons justifient que la question du droit, et plus précisément, celle de la responsabilité juridique des dirigeants et des administrateurs, soit abordée dans un ouvrage traitant du gouvernement d'entreprise.
 
Le droit comme mécanisme de gouvernement d'entreprise.
 
La première est que, selon une conception large du gouvernement d'entreprise comme l'ensemble des mécanismes qui délimitent le pouvoir et influencent les décisions des dirigeants , le droit, par l'intermédiaire de la loi et de son application par les tribunaux, est bien une dimension essentielle qui affecte la latitude discrétionnaire du dirigeant. La loi encadre l'action du dirigeant et, par chacun de ses actes (ou l'absence de certains actes), ce dernier est susceptible d'engager sa responsabilité civile ou pénale. Pour cette raison, et afin qu'elle ne constitue pas un élément de blocage, la dimension juridique doit être intégrée très tôt dans le processus de décision.
 
Mais F. Lenglart nous prévient dans son introduction à "La responsabilité juridique des dirigeants d'entreprise" : "analyser et présenter de façon synthétique les éléments régissant la responsabilité juridique des dirigeants d'entreprise en droit français n'est pas chose aisée". Ainsi, bien que la responsabilité pénale repose sur une analyse fondamentalement différente de celle qui fonde la responsabilité civile, les limites de ces deux types de responsabilités sont parfois difficiles à tracer.
 
En outre, si la connaissance des concepts qui fondent le raisonnement du juge est un élément primordial pour organiser la protection du dirigeant, la connaissance des conditions de leur application par les tribunaux est devenue également indispensable. Or, Didier Kling, président de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes, exprimait en 1998 le sentiment général des chefs d'entreprise vis à vis d'une jurisprudence erratique, souvent en décalage avec les textes : "les chefs d'entreprise ont le sentiment que l'on peut remettre en cause des fonctionnements, des comportements, sur lesquels on avait une espèce de consensus. Il y a des jurisprudences qui sont perçues, à tort ou à raison, comme fluctuantes. Rien ne serait pire que des chefs d'entreprise frileux, qui avant de prendre une décision, chercheraient la manière de minimiser le risque fiscal, pénal ou civil, dans des conditions qui sont suffisamment floues pour qu'ils décident que le plus sage est de ne rien faire" .
 
La réforme du droit des sociétés, vecteur d'évolution du gouvernement des entreprises ?
 
La deuxième raison qui explique l'attention particulière accordée à la dimension juridique dans cet ouvrage est que la réflexion sur le gouvernement d'entreprise coïncide, au niveau du calendrier, avec un projet de réforme de la loi des sociétés de 1966. Cette réforme a depuis longtemps été réclamée par les pouvoirs publics, le patronat ou les professionnels du droit. Plusieurs facteurs la rendent nécessaire.
 
De manière générale, la globalisation des économies donne au droit une dimension essentielle dans la recherche de compétitivité, car les Etats se font de plus en plus concurrence pour créer des statuts juridiques en mesure d'attirer les entreprises et les investisseurs. La libéralisation de pans entiers d'une économie jadis très largement administrée appelle une adaptation du droit qui prenne en compte les conditions nouvelles de l'environnement financier des entreprises et, en particulier, les nouveaux instruments auxquels elles ont accès. Enfin, la construction de l'Europe sous la forme d'une communauté de droit, exige une harmonisation des cadres réglementaires qui régissent la vie des affaires des entreprises européennes.
 
Plus précisément, il faudrait remédier à la complexité croissante d'une loi, qui vieille de trente ans, s'est mal adaptée aux évolutions socio-économiques rapides de ces dernières années. Pour les partisans de sa réforme, le foisonnement impressionnant et parfois erratique de textes dans des domaines divers (fiscal, social, financier, boursier) a engendré un vaste ensemble de règles complexes, disparates et contraignantes au point que le droit des sociétés commence à manquer de cohérence et de lisibilité .
 
En janvier 1996, le Premier ministre Alain Juppé a donc chargé le sénateur de l'Oise, Philippe Marini, d'établir un rapport sur les adaptations éventuelles à apporter à la loi de 1966. Dans sa lettre de mission au sénateur, le Premier ministre exprime plus précisément ses préoccupations par rapport à la réflexion sur le gouvernement d'entreprise :
 
"s'agissant [...] des entreprises qui font largement appel public à l'épargne, française ou internationale, institutionnelle ou populaire, il importe que soient clarifiées leurs règles de fonctionnement interne et celles portant sur l'information des actionnaires. Sur cette double exigence, que l'on résume souvent sous l'expression de "gouvernement d'entreprise", des réflexions ont été engagées, notamment par l'AFEP et le CNPF. […] J'ai indiqué que cette démarche rencontrait l'intérêt du Gouvernement, que celui-ci ne souhaitait pas a priori réglementer ou proposer de trop nombreuses modifications législatives […]. Pour autant, il me paraît utile que les pouvoirs publics disposent en la matière de leur doctrine propre. Aussi je souhaite que vous puissiez identifier sur la base des réflexions déjà engagées et des évolutions en cours, les questions sur lesquelles une intervention du législateur vous paraîtrait, à terme, justifiée dans les trois domaines de fonctionnement des organes sociaux, de l'information des actionnaires, de la responsabilité des administrateurs et des dirigeants sociaux" .
 
De fait, de nombreux thèmes liés à la réflexion sur le gouvernement d'entreprise sont abordés parmi les 103 propositions du rapport Marini. Seules quelques unes ont retenu l'attention de l'opinion publique. C'est le cas de la question très médiatisée de la dissociation des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général. On peut penser que le climat d'incertitude entretenu autour du projet de réforme, engagé par la chancellerie et auquel le rapport Marini devrait servir de toile de fond, a contribué à susciter un certaine méfiance. De ce fait, une discussion de fond sur la démarche générale du rapport Marini semble avoir été occultée pour partie. L'un des principaux objectifs du rapport est de rendre le droit des sociétés plus souple et plus contractuel. Cette inspiration transparaît dans les différentes "mesures" qu'il préconise. Nous souhaitons les présenter rapidement.
 
Une première série de préconisations concerne précisément l'amélioration des modalités de fonctionnement des organes sociaux. De manière générale, le rapport Marini y fait le choix de la souplesse car, "à supposer qu'un modèle idéal [...] existe, on peut supposer que les entreprises l'auraient adopté d'elles mêmes sans que l'intervention de l'Etat soit nécessaire". D'autre part, "imposer un mode de fonctionnement des sociétés, fut-il restreint aux entreprises cotées, irait à l'encontre de l'objectif retenu par ailleurs de favoriser la liberté d'entreprendre qui trouve son corollaire dans la liberté d'organisation" .
 
 - Concernant la confusion des fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général, qui recouvre le problème du partage des responsabilités respectives du conseil d'administration et de son président, le rapport estime donc souhaitable que chaque entreprise ait la possibilité de choisir. Aussi propose-t-il d'instaurer un régime optionnel de dissociation des fonctions de président et de directeur général.
 
 - Sur la notion d'administrateur indépendant, le rapport écarte toute intervention du législateur tendant à imposer leur présence, car estime-t-il, "il s'agit là d'une question dont la solution relève essentiellement du comportement des acteurs" .
 
 - Le rapport propose de renvoyer aux statuts le soin de fixer le nombre maximal des administrateurs salariés. Dans le même temps, le rapport suggère de porter la limitation légale de ce nombre à la moitié des postes, au lieu du tiers actuellement.
 
 - Afin de favoriser une meilleure implication des administrateurs, le rapport préconise d'étendre la limitation du cumul des mandats, qui ne s'applique actuellement qu'aux seuls mandats d'administrateurs personnes physiques, aux mandats exercés au nom d'une personne morale.
 
 - Reconnaissant l'intérêt des comités spécialisés, le rapport estime nécessaire de leur donner un fondement juridique. Il propose d'offrir aux sociétés l'option entre le régime actuel des comités d'études et un régime de délégation de pouvoirs aux comités. La liste des compétences qui pourraient être déléguées, sans pour autant remettre en cause le caractère collégial du conseil, serait définie de manière limitative par la loi
 
Selon le Sénateur Marini, le droit des sociétés laisse apparaître un double déséquilibre. "D'une part, il assure une suprématie des fonctions de direction sur celles de contrôle. D'autre part, il privilégie les contrôles de type externe, et plus particulièrement celui du juge pénal, au détriment des contrôles internes exercés par les actionnaires et les commissaires aux comptes" .
 
Afin d'améliorer les contrôles internes, le rapport Marini souhaite que les actionnaires jouent un rôle plus actif et que le rôle des commissaires aux comptes soit mieux défini.
 
Deux séries de dispositions se prêtent à la valorisation du rôle des actionnaires, qui
"remplissent une fonction de contre pouvoir utile au bon fonctionnement de l'entreprise" .
 
- La première, consistant en trois mesures, est destinée à favoriser l'exercice direct par les actionnaires des pouvoirs qu'ils détiennent. Il s'agit d'améliorer les conditions de fonctionnement et de vote des assemblées générales, d'imposer la désignation d'un mandataire indépendant, de restreindre les limitations des droits de vote qui entravent le libre jeu de la règle de la majorité .
 
 - La seconde vise à responsabiliser les organes intermédiaires. Deux sortes d'organismes sont à même de jouer un rôle important dans le fonctionnement des sociétés : les associations d'actionnaires et d'investisseurs et les gérants professionnels. Concernant les premiers, le rapport Marini propose, d'une part, d'accorder aux associations d'actionnaires les plus représentatives les mêmes droits qu'aux associations d'investisseurs en ce qui concerne la défense judiciaire des droits de leurs adhérents. D'autre part, il propose d'assouplir les conditions de constitution des associations d'actionnaires. En ce qui concerne les seconds, le rapport souhaite imposer législativement l'obligation d'exercice des droits de vote, conformément aux intérêts fiduciaires des porteurs de parts, tant pour les OPCVM que pour d'éventuels fonds de pension.
 
Concernant le rôle des commissaires aux comptes, il n'apparaît pas nécessaire, au Sénateur Marini, de modifier substantiellement leur mission. Des précisions peuvent néanmoins être apportées dans trois domaines : il conviendrait que les investigations des commissaires soient systématiquement portées à la connaissance du comité d'audit qui en informera le conseil ; il serait utile de donner une base légale à l'avis du commissaire aux comptes sur la cohérence entre les informations financières de synthèse et l'activité de l'entreprise ; enfin, l'intervention des commissaires aux comptes au titre des conventions réglementées devraient être précisée.
 
Par ailleurs, l'indépendance des commissaires aux comptes est jugée fondamentale. Afin de l'accroître, le rapport propose d'explorer les possibilités d'ouvrir aux commissaires aux comptes des voix de recours avant l'approbation, et donc la certification, des comptes.
 
Plusieurs dispositions, en apparence moins directement liées au débat sur le gouvernement d'entreprise, participent également de cette réflexion.
 
Ainsi en est-il de la disposition relative à l'approbation des comptes consolidés par l'assemblée générale de la société mère d'un groupe . Elle est initialement l'une des pistes préconisée par le rapport Marini pour aboutir à une meilleure reconnaissance de la notion de groupe et, ainsi palier une lacune du droit français au regard du droit d'autres pays européens et notamment de la loi allemande. Complétant l'intervention de la COB et les efforts entrepris en matière de normalisation comptable, elle est aussi une mesure propre à répondre aux exigences croissantes des investisseurs en matière d'information financière.
 
Il en va de même du projet de rénovation du droit pénal avancé par le rapport Marini. Depuis longtemps, de nombreux professionnels du droit ont dénoncé sa double dénaturation, dans sa conception même et dans les usages qui en ont été fait. Rétablir les principes fondamentaux qui régissent la matière pénale est une première justification à la démarche du sénateur Marini. Elle participe également de la volonté de modifier les règles de gouvernement des entreprises françaises car l'inflation pénale observée ces dernières années peut s'interpréter comme le signe d'un déséquilibre entre deux types de contrôle. Le premier, externe, principalement exercé par le juge pénal s'est développé au détriment du second, interne, qui revient aux actionnaires. Introduite en parallèle à une série de mesures visant à l'amélioration des contrôles internes, la rénovation du droit pénal contribuerait donc à promouvoir un nouvel équilibre des pouvoirs et des responsabilités au sein des entreprises.
 
En attendant une réforme du droit des sociétés, quels sont les principes qui régissent la responsabilité juridique des dirigeants français ?
 
L'article de F. Lenglart répond à cette question. Dans le but de préciser les concepts, il introduit la notion de "conflit d'intérêts" comme première clé d'analyse de la responsabilité juridique du dirigeant. Le dirigeant est responsable de la protection de l'intérêt social, mais l'une des questions fréquemment débattues aujourd'hui est celle de savoir où se trouve cet intérêt social. F. Lenglart propose une réponse fondée sur le raisonnement actuel de la puissance publique : l'intérêt social peut être défini comme la résultante d'intérêts contradictoires. L'auteur en fait l'analyse. Il présente alors les différentes circonstances et modalités de la mise en cause de la responsabilité du dirigeant dans le droit civil et le droit pénal. A cette occasion, il précise d'autres concepts (notions de dirigeant de droit et dirigeant de fait) et certaines infractions "clés" (abus de biens sociaux, faux et usage de faux...).
 
Dans sa contribution, A. Sørensen apporte un éclairage complémentaire à la question posée. Nous avons souligné l'importance de la jurisprudence et son caractère parfois instable. A. Sørensen illustre ce point en proposant une analyse comparée de l'évolution des textes et de la position des tribunaux sur trois questions de droit :
 
 - l'action en comblement de passif dans le cadre d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ; l'ouverture d'une telle procédure est un facteur d'augmentation substantielle du risque de mise en cause de la responsabilité du dirigeant ;
 - la délégation de pouvoir ; c'est l'une des notions qui peut fonder l'exonération de la responsabilité du dirigeant ;
 - la faute détachable ; cette dernière notion est particulièrement importante car elle rend le dirigeant personnellement responsable à l'égard des tiers.
 
En complément des articles de F. Lenglart et A. Sørensen, un premier débat examine les notions de dirigeant de droit et dirigeant de fait, issues de la loi du 25 janvier 1985. Si la première notion est parfaitement délimitée, la seconde peut ouvrir de multiples interprétations et peut viser les membres du conseil de surveillance et les actionnaires. Nous voyons donc plus précisément dans quelles circonstances ces deux notions peuvent intervenir et éclairer différentes questions concrètes que peuvent se poser les administrateurs dans l'exercice de leur mission.
 
Le projet de réforme du droit des sociétés a fait de la dissociation des fonctions de président et de directeur général une question d'actualité, objet de vifs commentaires. Dans un deuxième débat, les participants du séminaire ont apporté leur avis au regard de leurs expériences.
 
Enfin, dans un troisième débat, ils s'interrogent, plus largement, sur la pertinence de la transposition des règles de corporate governance anglo-saxonnes  au contexte français.